territorios: IMPUTABILIDAD: LEGISLANDO CON IRA

Conjuntamente con las próximas elecciones nacionales se votará un proyecto de reforma constitucional que de ser aprobado permitirá aplicar las disposiciones del Código Penal a los menores de diez y seis años, y por consiguiente, las penas previstas en el corpus penal para los adultos. Hasta el presente, al menor de esa edad a quien se le imputa delito se le aplican las disposiciones del Código de la Niñez y la Adolescencia, ley No.17823, de 7 de setiembre de 2004, que establece al efecto un régimen especial de imputabilidad y las medidas aplicables a la búsqueda de su reeducación y reinserción social. Este Código se redactó y aprobó en un todo de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 40 de la Declaración Universal de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 1989, ley vigente en nuestro país al ser ratificada por nuestro parlamento el 28 de setiembre de l990. En tal sentido, de aprobarse el texto a plebiscitarse, sería violatorio de una ley internacional vigente en nuestro país.

Imputabilidad.

En su Tratado General de Filosofía del Derecho, el maestro Luis Recasens Siches enseña que “la imputación general normativa es la forma de enlace jurídico sobre el sujeto del deber y el objeto del mismo”. Sin duda que la definición resulta oscura y debe aclararse. Quiere decir que “imputación” es el vínculo que existe entre una obligación impuesta por la ley y aquel que debe cumplirla.
La culpa de quien está obligado por una norma jurídica y no la cumple ha existido desde siempre, desde los orígenes de la sociedad. En el Decálogo de Moisés –las Tablas de la Ley entregadas por Dios al profeta en el Monte Sinaí- se dice “No matarás”, y la violación de esa norma moral, hasta el día de hoy, se halla incluida como delito en los códigos penales de todos los tiempos. Ejemplos de su violación y castigo pueden leerse en innumerables cuentos de Las Mil y Una Noches y en la literatura universal, tanto como en la vida cotidiana. La imputación, o sea la relación entre la ley y quienes deben cumplirla, establece su obligatoriedad y en consecuencia la culpa de quien no lo hace.
Así, cuando una norma legal establece una obligación, de inmediato debemos preguntarnos a quién se imputa, quién es el imputado, quien es el responsable cuando la norma es quebrantada. He ahí el concepto de imputabilidad: quiénes son los obligados a cumplir la ley y en consecuencia quienes están en infracción y son imputables en caso de desobediencia. Y aquí es donde los límites de la responsabilidad comienzan en algunos casos a desdibujarse, a hacerse difusos y a plantear algunos problemas.
A veces el incumplimiento de la norma que establece una obligación se debe a un hecho casual o no querido, otras veces la norma es violada involuntariamente, por simple omisión, como en el caso del campesino que por descuido deja escapar sus perros y estos matan algunas ovejas al vecino. Y asimismo situaciones aún más graves, como el de quien manipulando un arma sin quererlo dispara un tiro y mata involuntariamente a alguien. Pero hay otras situaciones donde el responsable no es precisamente el actor material de la infracción: el del tutor que autoriza a su pupilo a manejar su coche y éste choca y causa un daño. En estos casos se genera otro problema, ya que hay un desplazamiento de la responsabilidad hacia un tercero, o sea una responsabilidad penal indirecta.
Veamos otro caso de actualidad. Desde siempre han sucedido accidentes en la construcción de edificios. El empresario empleador no siempre ha tomado las medidas de protección para sus operarios, y en caso de accidente no ha sido declarado responsable por existir en la materia un vacío legal. Un obrero trabaja en un andamio, no ha sido provisto por su patrón de casco ni de cinturón de seguridad: cae y fallece. La responsabilidad del patrón es evidente. Se sostiene que la ley aprobada recientemente en nuestro país no ha sido lo suficientemente clara en su redacción. La tarea del legislador es –debe serlo- eminentemente técnica y aplicable a la heterogénea realidad, ya que de lo contrario puede llegar a esfumarse en la imprecisión y ser declarada inconstitucional, por lo que deberá requerir sucesivos retoques, reglamentos y aclaraciones. Para evitar esos riesgos es indispensable la presencia en el parlamento y en cada una de las bancadas de solventes técnicos en esa cirujía que es la tarea de legislar.

En consecuencia de lo dicho hasta aquí, la imputación –y estas son palabras de Recasens Siches- “no se funda en la serie causal voluntaria o involuntaria, ni está necesariamente ligada a ésta, pues puede coincidir o no coincidir con ésta”, lo que pasándolo en claro significa que la violación de una norma no hace en todos los casos responsable al autor material, sino a quien es el titular de la relación jurídica, o sea el verdadero responsable en su sentido más lato. Como ejemplos, los padres o tutores de un menor que delinque, el empresario que no provee a sus obreros de los elementos de seguridad para un trabajo riesgoso, el guardia que no toma los recaudos necesarios para evitar un delito previsible, aquel que provee de drogas a un menor, el jefe de una banda de menores que delinque, el traficante y no el que reparte la droga, el arquitecto y no los obreros de un edificio que se derrumba, etc.

Y uno de los puntos más debatidos a lo largo de la historia –hoy de actualidad entre nosotros- ha sido y es la edad de quien delinque: en qué momento de la vida, o sea a qué edad el que era inimputable -el menor-, deja de serlo y puede ser declarado culpable. Es diferente del que es mayor pero incapaz, por enfermedad mental o padecer alguna forma de psicosis o alguna perturbación de la conciencia, casos donde la ley dispone que el responsable es su representante. Este punto de la edad de imputabilidad es al día de hoy –y en nuestro país- objeto de polémica, tanto que será objeto de un plebiscito en el próximo acto electoral: se pretende -según el proyecto- disminuir el límite de la edad de imputabilidad de diez y ocho a diez y seis años, o sea “bajar” la edad cumplida que debe tener el ser humano para que la norma penal sea directamente vinculante con él y no –caso del impúber o del enfermo mental- con quien lo representa.
Veremos si en los hechos esto es realmente así. Vale recorrer brevemente la historia de este derrotero de la “legislación sobre la culpa y su castigo” a lo largo del tiempo: las variables que ha tenido la responsabilidad penal directa, en las que siempre han pesado para la fijación de los límites dos factores fundamentales: la edad de quien delinque y/o su capacidad mental, independientemente de los llamados elementos o circunstancias eximentes, atenuantes o agravantes.

El derecho histórico. No otra cosa que un código moral y la pena por su incumplimiento fueron las ya referidas Tablas de la Ley, que Jehová dictó a Moisés en el Monte Sinaí (Antiguo Testamento, Éxodo, 20, 3-17), que es el decálogo que las Iglesias cristianas conservan hoy como código moral. Y en la esfera de la vida civil desde muy antiguo se conocen y constituyen una constante las llamadas disposiciones penales (que comenzaron siendo morales), y que tienen en común, en todos los casos, la determinación -estricta o laxa- de la edad a partir de la cual el hecho constituye un delito. La determinación de ese límite, que con el tiempo se llamó “límite de imputación o de imputabilidad”, o dicho en sencillo “capacidad para delinquir”, ha sido una constante.

En las XII Tablas, código romano cuya vigencia se fija en los siglos V a IV A.C., se consideraba que recién a partir de la pubertad se podía ser directamente imputable, lo que es decir que antes de ese límite impreciso y que se determinaba de hecho, quien lo cometía no incurría en delito. El límite de lo que hoy llamamos “imputabilidad” era, en consecuencia, una cuestión de hecho y no de edad. Ya entonces se establecía la pena de muerte para quien siendo púber –para la época ya imputable- pastara ganado en propiedad ajena; si fuera impúber el pretor aplicaría la pena a quien era el responsable, el padre o el tutor, y la reparación del daño. Igual distinción se establecía para caso de hurto. Si quien hurtaba era en cambio un esclavo, debía ser azotado y muerto. En los hechos se establecía la irresponsabilidad total del niño menor de siete años (infans). Más adelante, las Instituta de Justiniano (VI D.C.) darían las razones de esta ininputabilidad del infans: “El niño y el que está próximo a la niñez no distan mucho del loco, porque los pupilos de tal edad no tienen inteligencia”.

Dice la historiadora y profesora de derecho romano Ana Aleman Monterreal [1], de quien tomamos algunos de estos datos, que hay casos concretos en que se eximía de responsabilidad a los púberes, por ejemplo, cuando se les encontrara leyendo libros prohibidos. Un caso de responsabilidad indirecta era considerado en los casos en que el daño fuera cometido por púberes que estuvieran sometidos a la autoridad de un tercero, aunque en ningún caso se hace referencia en las XII Tablas, a una edad precisa.

Lo mismo –dice la autora- sucedía en la alta edad media en el fuero viejo de Castilla y en los fueros municipales. Hay algunos casos curiosos, como el de San Miguel de Escalona, donde un primitivo concepto vinculaba la imputabilidad al cambio de los “dientes de leche” del menor, fenómeno biológico que sucede por lo general entre los 5 y 7 años. En muy contados casos se hace referencia a una edad precisa, 10 o 14 años. En las Partidas de Alfonso el Sabio (S.XIII) se indica, con referencia a determinados delitos como el de lujuria, el límite de los catorce años, y de diez años para los homicidios, lo que parece inspirarse en la sentencia del Codex Justiniano: “La malicia del menor suple a la edad”. Si el menor obra con malicia probada será condenado. Tal parecería ser la fuente de inspiración del proyecto a plebiscitarse.
El propósito de esta reseña ha sido solo un intento de dar algunos datos históricos que enriquezcan el debate que está dándose en nuestro país a causa del intento de bajar el límite de edad para ser imputable de delito.

Imputabilidad en España. En España –cuya legislación ha influido en América Latina-, recién a partir del siglo XIX, con el código penal de 1822, comienzan a aparecer diferentes matices con relación a la edad de lo que hoy llamamos imputabilidad. Aquella edad de siete años fijada por las XII Tablas revive en el código penal de 1822, que declara totalmente exentos a los menores de ese límite. Fija este código una franja de responsabilidad eventual entre los 7 y los 17 años, sujeta a la comprobación efectiva de la intencionalidad.

El código penal español de 1848 eleva la minoría de edad penal a nueve años, pero siempre sujeta la responsabilidad a un claro discernimiento que implique intencionalidad. El código posterior, de 1870, mantiene el mismo criterio, esbozándose así en la legislación española una gradación desde el punto de vista de la responsabilidad: el menor de nueve no delinque, y el que ha cumplido esa edad pero es menor de quince, si ha actuado sin discernimiento, está sujeto a una responsabilidad aleatoria, debiendo ser entregado a su familia para su reeducación.
La revisión del concepto se produce en 1995, que abandona el criterio del discernimiento como exigencia para la imputación del delito por ser impreciso e imposible de verificar, y eleva el límite de la exigencia de intencionalidad a los diez y seis años. En caso de que ésta sea comprobada no cae bajo la misma jurisdicción penal de los adultos, sino que será competente para entender del caso un Tribunal Tutelar para niños. Pero aún hay otra restricción especial que ampara los derechos del menor: En aquellos casos en que el Tribunal Tutelar para Niños no sea competente, se aplicará el criterio del discernimiento. Y este Código contempla aún otro matiz en defensa del reo: si el menor tiene entre diez y seis y diez y ocho años y el Tribunal lo entiende conveniente y oportuno, en beneficio del culpable podrá imponerle no la pena que le corresponde sino –por consideraciones especiales- la inmediata inferior, y si hay razones poderosas podrá sustituirse la pena por la internación en una institución especial hasta lograr su recuperación. Finalmente, a partir de los diez y ocho años se determina la plena responsabilidad penal, aún sin perjuicio de algunos casos muy especiales.
Quiere decir que la legislación determina una gama de penalidades atento a la posibilidad del rescate moral del infractor y a las infinitas circunstancias de cada caso, ya agravantes o atenuantes. El menor no es en ningún caso totalmente ininputable, lo que –atento a la realidad cotidiana- crearía un vacío legal. Por eso es que la ley española de 1995 dice –en principio y en términos generales- que “los menores de diez y ocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este código”, pero añade, poniendo lítotes a algo que podría confundirse con una impunidad plena, que el menor de esa edad podrá ser responsable con arreglo a la ley específica que regule su responsabilidad, lo que significa que no lo asimila a la responsabilidad de los adultos sino que lo remite a una legislación especial. Y aún así la ductilidad de la legislación española es –en este campo- muy amplia, ya que en otro artículo contempla la posibilidad de que al mayor de diez y ocho años y menor de veintiuno, también se le aplique, en ciertos casos, esa ley especial. Es que la realidad es infinitamente rica en matices, y conviene dejar puertas abiertas para admitirlos, atenderlos y evaluarlos.
Puede observarse, pues, que en cada una de esas franjas etarias la ley española ha pesado, graduado y medido en forma diferente la responsabilidad, y a la vez adecuado las oportunidades de recuperación. Desconocemos el resultado de este sistema que a simple vista juzgamos como sensato, ya que deja de lado el criterio radical de considerar una edad determinada como límite rígido e impermeable a cualquier interpretación que implique matiz o ductilidad. El ser humano, del nacimiento a la muerte, es permeable a cambios que genera en sí mismo por causa de la propia naturaleza o porque la vida los impone, pero también por una permanente ósmosis con el medio, con las circunstancias, con el prójimo, con su habitat y hasta con su conciencia. Todos estos factores hacen que la ley deba ser lo suficientemente dúctil para considerarlos, y la misma exigencia rige como ineludible para nuestro país, que así lo ha entendido con la ley actualmente vigente, el Código de la Niñez y la Adolescencia.

La imputabilidad en Argentina. La ley argentina de 25 de agosto de l980 estableció que “no es punible el menor que no haya cumplido diez y seis (16) años”, y agrega: “Tampoco lo es el que no haya cumplido diez y ocho (18) años, respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de dos (2) años, con multa o inhabilitación”.

Y a continuación dispone que si hubiere en este último caso posibilidad de imputación, el juez lo estudiará, se comunicará con padres o tutores y dispondrá la ubicación del menor en lugar adecuado y por el tiempo indispensable.
Esta ley sigue el mismo sistema gradual de la legislación española, que excluye de la pena que corresponde al adulto mayor la franja de los diez y seis a los diez y ocho años, respecto de aquellos delitos no susceptibles de acción pública o que merezcan prisión menor de dos años.
El art. 6 de esta ley establece que en todos los casos, las penas privativas de libertad a los menores de diez y ocho años se cumplirán en establecimientos especializados. Esto significa que la ley argentina, en caso de posible imputación del menor en la franja de los diez y seis a los diez y ocho años, no lo encarcela como corresponde hacerlo con el adulto mayor, sino que considera el caso de acuerdo con un criterio diferente, teniendo en cuenta que esa franja contiene aun ciertos matices de minoridad que la hacen merecedora de un tratamiento especial, por lo que dispone que el juez tome conocimiento de los padres, tutor o custodio, que analice su personalidad y el entorno familiar y ambiental, pudiendo disponer la restricción de la patria potestad o de la tutela o la guarda del menor en establecimientos especializados si correspondiere.
Es importante señalar que en otro artículo la ley argentina establece que las disposiciones relativas a la reincidencia no son aplicables a aquellos menores que han sido juzgados por delitos cometidos antes de cumplir diez y ocho años de edad.
Y luego de esa reseña abordemos el tema.

El proyecto a plebiscitarse.

El artículo de la Constitución hoy vigente que se pretende modificar dice: “Artículo 43.- La ley procurará que la delincuencia infantil esté sometida a un régimen especial en que se dará participación a la mujer”. Y la disposición transitoria especial B dice: “Las disposiciones contenidas en las Secciones VIII, IX, X, XI y XVI, entrarán a regir el 1º de marzo de 1967”.
El proyecto a plebiscitarse propone sustituir el artículo transcripto por lo siguiente:. Artículo 1º. Sustituyese el artículo 43 y la disposición transitoria y especial B de la Constitución de la República, que quedarán redactados en la siguiente forma:
Artículo 43. La ley establecerá como prioridad la protección de las víctimas del
delito. Las personas mayores de dieciséis y menores de dieciocho años serán penalmente
responsables y serán castigados de conformidad con las disposiciones del Código
Penal (Ley 9.155 de 4 de diciembre de 1933 y sus modificativas), por la comisión
intencional de los delitos de homicidio, homicidio especialmente agravado,
homicidio muy especialmente agravado, lesiones graves, lesiones gravísimas, rapiña, rapiña con privación de libertad (copamiento), extorsión, secuestro y
violación, así como por los demás delitos que indique la ley.
En los procedimientos penales seguidos a menores de dieciocho años, el Tribunal
actuante podrá admitir como eximente o atenuante la ausencia de madurez o
discernimiento suficientes.
Los antecedentes de los adolescentes que hayan estado en conflicto con la ley
penal no se destruirán y serán considerados en los procesos penales a los que
puedan ser sometidos después de cumplir los dieciséis años.
La comisión de delitos, valiéndose de la participación de niños y adolescentes,
será especialmente castigada”.
“Disposición transitoria y especial B. El Estado asegurará la existencia de un
Servicio Descentralizado dedicado exclusivamente a la internación y rehabilitación
de los delincuentes menores de dieciocho años, debiendo dotar al mismo de los
recursos necesarios para su funcionamiento.
Dicho Servicio Descentralizado será objeto de un seguimiento especial en el que
se dará participación al Comisionado Parlamentario Penitenciario”.
Artículo 2º. La presente reforma constitucional regirá de inmediato, una vez
proclamado el resultado del plebiscito aprobatorio.”

En primer término señalemos como evidente, al leer el artículo 43 hoy vigente en el Código de la Niñez y la Adolescencia, que la prioridad es atender al menor que delinque. La razón es obvia: para sustraerlo del ámbito del delito, redimirlo y reintegrarlo a la sociedad en cuanto sea posible.

Por el contrario, el texto sustitutivo propuesto tiene como objetivo principal “la protección de las víctimas del delito”. El giro es de ciento ochenta grados. La ley especial que refiere el texto constitucional vigente, que estableció la necesidad de que la delincuencia infantil estuviera sometida a un régimen especial en el que la mujer debería participar, se concretó durante la presidencia del doctor Jorge Batlle y es erl ya mencionado Código de la Niñez y la Adolescencia, que fijó su aplicación “a todos los seres humanos menores de diez y ocho años de edad”.
No cabe duda de que la intención del autor del proyecto que va a plebiscitarse fue la protección de “la ciudadanía”, y no como reza: la protección de “la víctima”, que en su condición de ya victimizada corresponda que sea auxiliada más que protegida, con lo que allí señalamos un primer punto flojo en la redación del texto.
Y el párrafo siguiente del proyecto a votarse sustrae a los menores comprendidos en la franja de los diez y seis a los diez y ocho años del amparo del Código de la Niñez y la Adolescencia y los somete al rigor indiferenciado de la ley común, el Código Penal para el adulto mayor: “…. y serán penalmente responsables y serán castigados de conformidad con las disposiciones del Código Penal (Ley 9.155 de 4 de diciembre de 1933 y sus modificativas), por la comisión intencional de los delitos de homicidio, homicidio especialmente agravado, homicidio muy especialmente agravado, lesiones graves, lesiones gravísimas, rapiña, rapiña con privación de libertad (copamiento), extorsión, secuestro y violación, así como por los demás delitos que indique la ley”.
Impresiona este párrafo, que parece dejar la puerta abierta a los vientos de Pandora, teniendo en cuenta que, de aprobarse la reforma, un menor de diez y seis años autor de una rapiña, será juzgado con el mismo corpus legal a aplicarse a un asesino serial.
El Código de la Niñez y la Adolescencia, que llamaremos en más “CN y A”, tiene una excelente técnica jurídica, es de interpretación clara y directa y expresa en su texto una constante preocupación en lo que respecta a las posibilidades de redención del menor, sin que eso afecte, por supuesto, el amparo de las víctimas en la órbita de las medidas de la seguridad pública. En el aspecto señalado, el CN y A está impregnado del espíritu que anima la Convención sobre los Derechos del Niño o Declaración Universal de los Derechos del Niño, aprobada por las Naciones Unidas en 1989 y ratificada por el parlamento uruguayo el 28 de setiembre de 1990 y vigente en nuestro país. El proyecto a plebiscitarse, en cambio, se halla impregnado de una fuerte intención represiva. No trasciende de él aquel aroma a que aludía el proverbio latino, el “fumus bonis juris”, o “aroma de buen derecho”. Por el contrario, eso puede decirse, sí, del Código de la Niñez y Adolescencia que expresa desde su inicio una clara inspiración humanista sin dejar de ser justo tanto como riguroso. Véase el siguiente párrafo:
“Artículo 6: (Criterio específico de interpretación e integración: el interés superior del niño y adolescente) Para la interpretación e integración de este Código se deberá tener en cuenta el interés superior del niño y adolescente, que consiste en el reconocimiento de los derechos inherentes a su calidad de persona humana. En consecuencia este principio no se podrá invocar para menoscabo de tales derechos”.
No nos cabe duda de que el texto del 2004 encuadra a la perfección en nuestra tradición democrática, que remonta a la reforma redentora de nuestra escuela impulsada por José Pedro Varela y más lejos aún al ideario artiguista y sus vertientes históricas.
Pero el texto del proyecto a plebiscitarse incurre aún en algo más grave. Obsérvese: “Los antecedentes de los adolescentes que hayan estado en conflicto con la ley penal no se destruirán y serán considerados en los procesos penales a los que puedan ser sometidos después de cumplir los dieciséis años.
El proyectista quiere que los antecedentes de aquellos que delincan siendo menores de diez y seis años –supongamos, un niño de doce o trece años que comete rapiña- , sean tenidos en cuenta como antecedentes en los procesos a que se vean sometidos después de cumplir dicha edad. La “sevicia” es definida por el diccionario de la RAE. como “crueldad o trato cruel”: un niño de doce o trece años, no sabremos nunca si inducido por su padre o por el hambre o por haber nacido en un medio delictivo, que incurre en delito de rapiña, o rapiña con violencia, cargará con ese antecedente cuando cumpla diez y seis años y franquee la edad de la imputabilidad. El peso del delito cometido cuando era inimputable lo cargará de por vida. Es una disposición que trasunta cierto ensañamiento y que parece provenir de cercanas vertientes inconstitucionales.
Y veamos ahora la disposición final del proyecto: “El Estado asegurará la existencia de un Servicio Descentralizado dedicado exclusivamente a la internación y rehabilitación de los delincuentes menores de dieciocho años, debiendo dotar al mismo de los recursos necesarios para su funcionamiento. Dicho Servicio Descentralizado será objeto de un seguimiento especial en el que se dará participación al Comisionado Parlamentario Penitenciario”.
Confrontemos este texto y el anterior que comentamos, con lo que dispone la Declaración Universal de los Derechos del Niño, ley vigente en nuestro país, y que en su art.40 inc.1 dice: “Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad“.
Y el mismo artículo 40 inc. 3 de la Declaración de las N.U. aborda el tema de la imputabilidad penal del menor:
“Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes , procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular:a) El establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tiene capacidad para infringir las leyes penales. b)Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales”. Y el inciso siguiente aconseja –entre otras medidas- la libertad vigilada o la internación en instituciones donde sean tratados acordes con su bienestar y en proporción a sus circunstancias.
El proyecto a plebiscitarse dice –en cuanto a lo que se supone una política de reeducación- que el Estado “asegurará la existencia de un Servicio Descentralizado” –no entendemos por qué “asegurará la existencia” y no simplmente “creará”- con destino a la internación y rehabilitación de los delincuentes menores de diez y ocho años, al que dotará de recursos” , que “será objeto de un seguimiento especial y en el que se dará participación al Comisionado Parlamentario Penitenciario”.
No creemos conveniente, en un instituto de rehabilitación de menores, la presencia de un Comisionado Parlamentario encargado de las Penitenciarías, instituciones cuyo destino originario ha sido en la historia de los panópticos el de “vigilar y castigar” –- sí, castigar, palabra que se incluye en el proyecto-, y no un organismo de asistencia social. Aunque llega a comprenderse si se piensa que el código penal aplicable al adulto condenado a muchos años de prisión será el mismo que se aplicará a un menor de diez y siete años.
Hasta la última frase el texto a plebiscitarse trasluce un ánimo e intención claramente represivos (tanto que involuntariamente nos acerca ecos históricamente próximos), orientados a la actual inquietud promovida por los medios en el tema de la seguridad. Nada más contrario a nuestra tradición democrática, solo interrumpida por las dictaduras e inspirada desde el ideario artiguista en el respeto y en la dignidad de la persona humana, aún en quien delinque. En los días que corren se han denunciado deficiencias graves, injusticias, golpizas y carencias en los establecimientos de internación del INAU. Esas no son fallas de la ley sino del sistema implementado, de la inadecuación y carencias de los establecimientos, de la ineptitud de quienes han sido designados para su dirigencia, de la abulia burocrática y de la deficiencia, tanto de los medios como de los recursos y de las iniciativas. Hay que destinar fondos generosos para ello, desmontar la burocracia, buscar asesoramiento internacional especializado, desplazar y remover a los inútiles y remplazarlos por técnicos y profesionales con dedicación, vocación y amor por lo que hacen. Sería sabio –pensamos- incluir en el sistema un organismo de contralor integrado por mujeres -como lo requiere el art. 43 de la Constitución- entre las que deberían contarse madres o tutoras de los menores en recuperación.

Otro argumento contrario al proyecto: elimina el voto universal. Debe visitarse la página del profesor Oscar Botinelli, Factum Digital [2] . Allí expone su punto de vista sobre el proyecto. En el artículo Sobre imputabilidad, minoridad y delito, sostiene nada menos –y lo prueba- que la propuesta de reforma, en caso de ser aprobada, violentaría el principio de universalidad del voto vigente en nuestro país, o sea la universalidad de los derechos cívicos y electorales. El proyecto, dice, lo que hace es bajar la barrera para adquirir la mayoría de edad a los efectos penales, contrariando el régimen vigente en el que la mayoría de edad se adquiere a los 18 años en materia civil, penal y cívico electoral (voto). De aprobarse el proyecto, Uruguay dejaría de tener voto universal: la aprobación del proyecto “quebrantaría el criterio vigente de que hay voto universal cuando la edad mínima para votar es igual o menor a los límites impuestos para la mayoría civil o la mayoría penal, o ambas”. Y agrega: “Dicho de otra manera, cuando en Uruguay la mayoría civil se adquiría a los 21 y la cívico-electoral a los 18, se cumplía con la regla de la universalidad del voto. No así si hubiese sido a la inversa: si las personas fuesen mayores de edad a los 18 y la edad para votar se estableciese a los 20, hay una ruptura de la universalidad , porque hay una segregación de una faja etaria a la cual se excluye de los derechos cívicos y electorales”.

Concluye el autor que el proyecto en discusión, aparte de los reparos que pueden hacérsele, contraría el principio de la universalidad del voto o universalidad de los derechos cívicos y electorales, de donde Uruguay “dejaría de ser un país de elecciones plenamente competitivas”. En efecto, el proyecto establece una mayoridad de edad penal que a su vez está afectada de minoridad cívico electoral. Dice Botinelli: “Ese es un tema no menor que no fue siquiera pensado por los impulsores de la reforma constitucional (…) No es menor porque afecta la definición misma de la poliarquía plena o democracia plena del Uruguay”, y agregamos nosotros: mutila el principio democrático del voto universal.

Otras objeciones. El PITCNT ha elaborado un informe sobre el proyecto en discusión. Disponemos de una copia ya que no hemos podido acceder al número del boletín donde fue publicado. Intentando no extender más esta nota, que no tiene otra finalidad que demostrar los inconvenientes del texto a plebiscitarse y su falta de afinidad con los principios filosóficos que siempre han inspirado nuestra legislación, espigamos algunas de sus objeciones.

Uno de los mitos que se han difundido es que actualmente los menores que delinquen no van a la cárcel. Esa afirmación es falsa: todos hemos oído hablar de la colonia Berro, de los centros de Las Piedras, Ser y numerosos en el interior del país. ¿Saben los propulsores y partidarios del voto cuántos menores hay internados al día de hoy? Los que sostienen esta afirmación lo ignoran o lo ocultan. Esos establecimientos –aunque no se les llame cárceles- son privativos de libertad.
El proyecto propone bajar la imputabilidad a los diez y seis años. ¿Sabe el ciudadano a quién se aplica el ya vigente Código de la Niñez y la Adolescencia de 7 de setiembre de 2004? Transcribimos:
Artículo 1º“El código de la Niñez y la Adolescencia es de aplicación a todos los seres humanos menores de diez y ocho años de edad. A los efectos de la aplicación de este código, se entiende por niño a todo ser humano hasta los trece años de edad y por adolescente a los mayores de trece y menores de diez y ocho años de dad. Siempre que este Código se refiere a niños y adolescentes comprende ambos géneros”.
Es niño, según la ley vigente, el menor de cero a trece años no cumplidos, y adolescente –y por lo tanto en edad de ser internado, el menor de trece años. La mayoría de edad plena se adquiere a los diez y ocho años. Quiere decir que “en los hechos” puede ser acusado de delito un niño de trece años; lo que pretende el proyecto a votarse es que al mayor de diez y seis años no se le aplique el Código de la Niñez y la Adolescencia sino el Código Penal, igual que a los delincuentes adultos. La iniciativa es inconveniente y atentatoria contra los derechos del menor. De modo que quienes afirman –los promotores del proyecto- que es necesario bajar la imputabilidad de diez y ocho a los diez y seis años para poder “encarcelar a los menores” (sic), no informa debidamente al presunto votante. En los hechos un niño de trece años puede ser imputado, aún cuando se le aplique otro código y otra terminología. En efecto, el CN y A en su artículo 76 dispone que en caso de delito cometido por un adolescente (de 13 a 18 años), el juez tratante podrá tomar medidas cautelares previas al proceso: prohibición de salir del país, prohibición de acercarse a la víctima, obligación de concurrir personalmente ante el Juez, arresto domiciliario y finalmente internación provisoria. Por supuesto que el Código no utiliza la palabra “encarcelamiento” sino “internación”, ya que se trata de un adolescente susceptible de reeducación.
En cuanto a la propuesta del proyecto de que el Estado dispondrá la existencia de un servicio Descentralizado destinado a la internación y rehabilitación de los delincuentes”, es innecesaria. Los establecimientos de internación y rehabilitación de adolescentes (de 13 a 18 años) ya existen y todos sabemos de sus condiciones: no son sino cárceles sui géneris, “depósitos de indeseables”, dice el informe, dada su inadecuación a los fines que deben perseguirse según lo que dispone el código vigente del 2004.
Sucede que han sido omisos los dos gobiernos del Frente Amplio en el área de la reeducación de los adolescentes infractores, privados o no de libertad. Ya sugerimos antes lo que debió y pudo hacerse al respecto y no corresponde abundar en lo que todos saben y desean que cambie. En resumidas cuentas, es totalmente inconveniente aprobar el proyecto de reforma, ya que la legislación vigente es más que suficiente para dar seguridad a la población y activar una política de reeducación del menor que delinque.
Y finalizamos glosando otros dos mitos que se señalan en el informe. A. Las sanciones aplicadas son muy cortas. La pena máxima admitida por el CN y A es de cinco años. Apliquemos a un menor tal internación y saldrá convertido en un adulto, con el estigma de haber perdido su adolescencia y las infinitas posibilidades que la vida pudo darle para rehabilitarse en libertad. Antes, en vez o mientras dure la internación ¿no vale la pena invertir dinero en reeducación, en laborterapia, en el desarrollo de la inteligencia, en culturización, en tareas agrícolas, en la terminación del ciclo medio, en una carrera universitaria o en un oficio, en la búsqueda y atención a una vocación que seguramente existe? ¿no es mejor el estímulo y otras infinitas modalidades pedagógicas y correctivas que pueden ser acompañadas con asesoramiento y/o tratamiento terapéutico? B. Bajar la edad de imputabilidad mejorará la seguridad. Ya se ha visto que esto es un mito. La delincuencia cometida por menores oscila entre un 8 y un 9 por ciento. De hecho un menor de trece años es imputable y puede ser privado provisoriamente de libertad y la mayoría de la población lo ignora. No hay que guardar al menor que delinque: hay que atenderlo y sustraerlo –en la mayoría de los casos- de quien lo induce a delinquir .
Finalizamos con la convicción, compartida por la mayoría de los juristas, de que el proyecto a plebiscitarse es inconveniente: que lejos de reducir el problema lo acentuará. Disponemos de un excelente marco jurídico para reducir aún más la delincuencia juvenil –ya que eliminarla no será posible- y para eso será imprescindible que el nuevo gobierno a elegirse se aplique a llevar a cabo una campaña redentora eligiendo el mejor camino: la aplicación rigurosa de la ley vigente seleccionando para eso a personas idóneas, vocacionales e incorruptibles, que crean en la obra a emprenderse y que amen lo que hacen. Por supuesto que los sistemas de seguridad son indispensables para la paz ciudadana, tanto como la redención del menor infractor es inseparable de la redención social.
Como lo dijéramos en un adelanto a este artículo, el Código de la Niñez y Adolescencia es arma legal suficiente para combatir este empuje de violencia, propio de América Latina si es que no queremos ver lo que sucede en Europa, Asia y países árabes. Este clima de inseguridad, del que se habla tanto por causa de la incentivación noticiera, no condice con los datos estadísticos ni es comparable con la realidad de paises vecinos. Solo resta que la ciudadanía razone, se entere del régimen vigente -que desconoce- y que no se deje convencer, en su susceptibilidad inducida, por un proyecto que sin duda empeorará la situación actual, que no es afín con el derecho internacional ni con nuestra tradición vareliana y artiguista.

Jaime Monestier

Mayo 2014